[103]② 合同关系的第三人实施的欺骗行为,不属于这里的欺诈,不能影响合同的效力,受欺诈方只能对第三人主张赔偿。
四是权力清单可以普遍、反复适用。基于权力清单制定主体多元[46]的特点,特别是当清单制定主体为省级人民政府、设区的市和自治州人民政府的职能部门、县级人民政府及其职能部门时,权力清单应该是行政规范性文件,审判机关也有裁判文书明确认定清单为行政规范性文件[47]。
(三)行政自制规范说(内部行政规范性文件说) 有学者借鉴外国行政法理论,认为将权力清单定性为行政自制规范更为准确。十八届三中全会《决定》为行政权力设立的正定性标准进一步指明了方向,要在推进国家治理体系和治理能力现代化的目标下,处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。审核确认以法律法规为依据。如:案号为(2016)黑行申547号再审案件,法院在其他法律规范没有界分而权责清单清晰划定上下级职能部门权限的情况下,依据权责清单认定作为上级职能部门的再审被申请人没有对违法行为的查处职责。[11] 参见山东省烟台市福山区人民法院(2015)福行初字第34号行政判决书和山东省烟台市中级人民法院(2016)鲁06行终120号行政判决书。
[64] 张步峰:《正当行政程序研究》,清华大学出版社2014年版,第188页。没有外部法律效力的清单,是行政主体内部行政行为的客体,对行政相对人没有拘束力,行政相对人无需信赖并行为,监督的动力荡然无存。对行政管辖权委托的条件、程序、可以委托或不得委托的情形、涉及的财物、违反委托协议或法律规定的责任等,都需要通过立法加以明确。
当请求被接受后,地方政权或公共机构将在提出请求后的一年内收到一份协议草案。[65]但是,行政管辖权的委托不同于行政职权的调整,是否需要移交有关公物?根据法国2003-902号法令的规定,在基于管辖权委托而发生管辖权移交时,接受管辖权的地方政权自接受移交之日起,当然地接受为行使这一管辖权所需要使用的动产以及不动产。对于前者为了调整、维护、保全移交财产,或者为了公共服务开展所订立的所有类型的合同,其中的权利义务均由接受移交的地方政权继受。《德国基本法》第33条第4项规定:高权性权限的行使,作为持续性事务,原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员。
[66]参见马恩本案[最(2015)行提字第33号]。[3] 我国的改革开放,在纵向行政领域主要表现为扩大地方自主权,鼓励地方先行先试,形成可复制的经验加以推广。
第252条之16之2、4所规定的事务代替,在日本行政法学上称为代理,相当于德国的委托。[14]参见(法)让·里韦罗等:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第66页。五、行政管辖权委托后的移交 (一)公物的移交 行政管辖权是一种事权,但往往涉及物权或公物。《行政复议法实施条例》第50条和《行政诉讼法》第60条都规定行政机关对行使行政裁量权引发的纠纷可以调解。
[39]参见法国第2015-991号法令,韩小鹰译。《河北省行政许可委托实施办法》(河北省人民政府令〔2015〕第1号), 2015年6月26日。见李驰:《法国地方分权改革》,中国政法大学出版社2016年版,第9-10页。行政职权是相对于行政职责和行政权而言的,侧重于说明行政机关与公民、法人或其他组织的关系。
[52]对此,不仅需要众多行为法机制和组织法上的大部制加以解决,而且需要建立统一的行政管辖权委托制度予以支持,以弥补组织法上不足。《行政诉讼法》第70条规定,行政行为超越职权的,法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为。
(二)理论争议及其回应 近年来,我国有学者主张将行政权与行政职权加以区分,认为行政权是相对于立法权、司法权而言的公权力,是整体意义上的公权力。狭义的行政职权处分,则主要是对行政职权所进行的转让、放弃等行为。
最新的改革进展是,国务院要求每个省级行政区只能设置一个层级的执法队伍,即执法事务原则上只属于县、市级政府。[69]参见法国第2003-902号法令,韩小鹰译,李贝校。行政机关相互间行政管辖权的转移,包括被迫和自愿两类,都不违反行政权不得处分原则。[51]《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答(四)》(1992年4月), 自治州人大常委会是否有权在实施土地管理法的具体办法中作出同土地管理法规定的县级人民政府批准征用土地权限不一致的变通规定, http://pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chlGid=1e449318b980f828bdfb,最后访问日期:2018年6月17日。省议会议长或行使省管辖权的大区地方政权机构代表。委托管辖权用法令的方式确定。
[77]1990年3月14日上海市人大常委会通过。[50]参见叶必丰:行政组织法功能的行为法机制,《中国社会科学》2017年第7期,第109-130页。
[51]《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》等则明文确立了行政处罚法定、行政许可法定和行政强制法定原则,对行政职权法定原则作了明确表达。行政管辖权的委托包括层级委托和横向委托。
据此,行政机关之间开展了实施行政许可横向委托。[28]参见(德)汉斯·J·沃尔夫等:《行政法学》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第438页。
行政管辖权委托的实施,将涉及财物的所有权或使用权移交。[68] 根据法国2003-902号法令的规定,动产与不动产的移交由原先拥有管辖权的地方政权和接受管辖权的地方政权的双方代表在充分辨论的基础上通过《现场记录》的方式予以确认。[16]但是,行政委托的制度设计,本身就意味着行政机关保留着对行政职权的支配,而非彻底的职权转移。本文约请的译者韩小鹰先生认为用地方政体更为准确。
行政权是抽象、概括的理论概念,作为同立法权、司法权的对称。[17]盐野宏,见前注[13],第87页。
现场记录》会对财产的组成、法律状况、财产现状以及恢复原状的价值评估作出记载。受委托机关应当以委托机关的名义,为了委托机关的利益行使委托管辖权。
[39] (二)我国的层级行政管辖权委托 我国事实上存在着上下级行政机关间的行政管辖权委托。[12] 本文认为,不得自行处分行政职权原则仍需坚持。
公物是指,或者服务于行政活动(比如办公大楼)或者是供公众无须许可(比如街道、道路、广场)或根据特定的许可(比如学校、高等学府)使用的物。前者系基于上级机关的决定,后者系基于行政机关相互间的协商。但我国《行政诉讼法》第26条第5款规定:行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被告。不同部门之间的集中审批实质上属于委托。
但本文认为,政体已有特定的含义,地方行政区域少了政权组织的信息,基于法国地方政权组织的议行合一体制,使用地方政权为宜。[23]盐野宏,见前注[13],第24、26页。
有关行政机关所行使的权力,一般有多种说法,主要包括行政权、行政职责和行政职权。在法国每个地区,国土公共行动会议负责向地方政权及其组织和相关公共机构有序行使管辖权提供便利。
[55]法国的行政管辖权委托协议就是一种行政合同,不能完全像民事合同那样自由约定。日本和德国的行政管辖权制度,是基于某些特别法的规定而以法理形式存在的。
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